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Technische Arbeitnehmerüberwachung – ohne den Betriebsrat geht hier gar nichts!

Vertrauen ist gut – Kontrolle ist besser, das sagte schon W.I. Lenin. Und das gilt seit dem nicht nur für Geheimdienste, sondern auch für das Arbeitsleben. Ob das im Einzelnen gut und richtig ist, oder nicht, mag sich jeder selbst beantworten. Hier geht es vor allem um den Schutz der Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer.

Ging es anfangs um den Einsatz von Stechuhren, Multimomentkameras, Produktographen oder ähnliche Gerätschaften aus der EDV-technischen Steinzeit, so sind es heute ausgeklügelte raffinierte technische Einrichtungen, die in ihrer Komplexität und Unauffälligkeit die Grenzen der Vorstellungskraft der meisten Arbeitnehmer bei weitem überschreiten.

Der technische Fortschritt macht zum Beispiel inzwischen Videokameras möglich, die kleiner als ein Fingernagel sind, diese lassen sich völlig problemlos versteckt montieren, z.B. in Zwischendecken, Blumenkübel, Aktenordner etc. Die Möglichkeiten sind grenzenlos.

Sobald ein Arbeitnehmer den PC an seinem Arbeitsplatz einschaltet, ist er im Zweifel nicht mehr allein… Es gibt vielfältige Möglichkeiten, sein Verhalten am PC zu überwachen. So wird in der Regel jeder Internetzugriff erfasst, von der Möglichkeit des Einsatzes von Keyloggern gar nicht zu reden…

Technische Arbeitnehmerüberwachung – Herausforderung für den Betriebsrat

Der Betriebsrat sollte sich also dieses Themas annehmen, um Auswüchse zu verhindern. Zugegeben, es gibt Arbeitnehmer, die auch mal über die Strenge schlagen und es gibt Sachwerte bei Arbeitgebern, die einer strengen Bewachung bedürfen. Überwachungsmaßnahmen sind also nicht generell schlecht und verwerflich. Sie bedürfen aber strenger Regeln zum Schutz des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer. Es geht hier also um einen gerechten Ausgleich der Interessen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern.

Erzwingbares Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG bei technischer Arbeitnehmerüberwachung

Hierzu hat der Gesetzgeber den Betriebsrat mit einem erzwingbaren Mitbestimmungsrecht beim Einsatz von technischen Arbeitnehmerüberwachungseinrichtungen ausgestattet: § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.

Inhalt des Mitbestimmungsrechts

Hinweis

Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist es, Eingriffe in den Persönlichkeitsbereich der Arbeitnehmer durch Verwendung anonymer technischer Kontrolleinrichtungen nur bei gleichberechtigter Mitbestimmung des Betriebsrats zuzulassen. Den Gefahren einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts und des Rechts der Arbeitnehmer auf freie Entfaltung dieser Persönlichkeit (§ 75 BetrVG), die von technischen Überwachungseinrichtungen ausgehen können, soll durch eine mitbestimmte Regelung über die Einführung und nähere Nutzung solcher Einrichtungen begegnet werden. Dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kommt daher eine Abwehrfunktion gegenüber der Einführung solcher technischer Kontrolleinrichtungen zu, deren Einführung als solche nicht verboten ist und deren Anwendung unter Berücksichtigung der Interessen der Arbeitnehmer auch sinnvoll und geboten sein kann (BAG Beschluss vom 28.11.1989 – 1 ABR 97/88).

Der Betriebsrat darf nur reagieren – nicht agieren. Er hat hier kein Initiativrecht

Der Betriebsrat hat nach Auffassung des BAG kein Initiativrecht zur Einführung technischer Arbeitnehmerüberwachung: Das BAG betont, dass das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG vor allem eine Abwehrfunktion hat. Dieser Zweckbestimmung des Mitbestimmungsrechts widerspräche es, wenn der Betriebsrat selbst - gleich aus welchen Gründen - die Einführung einer solchen technischen Kontrolleinrichtung verlangen könnte, so das BAG (BAG Beschluss vom 28.11.1989 – 1 ABR 97/88). Daher meint das BAG, dass der Betriebsrat jedenfalls kein Initiativrecht zur Einführung technischer Überwachungseinrichtungen habe, daher habe der Betriebsrat auch kein Mitbestimmungsrecht, wenn der Arbeitgeber eine technische Überwachungseinrichtung abschaffen wolle.

Wichtig: Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten

Bei Eingriffen in das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer ist stets der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (siehe hierzu auch die Kommentierung zu § 75 Abs. 2 BetrVG). Die Maßnahmen des Arbeitgebers müssen also stets geeignet, erforderlich und angemessen sein. Letzteres ist in einer umfassenden Güterabwägung zu prüfen. Dabei ist zu beachten, dass dem Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmer ein gewisser Vorrang gegenüber bloß betrieblichen Interessen zukommt: Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ergänzt die allgemeine Pflicht der Betriebsparteien zum Schutz der Persönlichkeitsrechte nach § 75 Abs. 2 BetrVG, beide Rechtsnormen sollten daher gemeinsam betrachtet werden. Der § 75 Abs. 2 BetrVG hebt die besondere Bedeutung des Persönlichkeitsschutzes in der Betriebsverfassung besonders hervor, was dadurch deutlich wird, dass der Persönlichkeitsschutz auch in der allgemeineren Regelung des § 75 Abs. 1 BetrVG enthalten ist, das der auch verfassungsrechtlich garantierte Persönlichkeitsschutz schon von den Grundsätzen von Recht und Billigkeit erfasst ist. Die besondere Betonung des Persönlichkeitsschutzes nach § 75 Abs. 2 BetrVG lässt daher nur den Schluss zu, dass der Gesetzgeber die besondere Wichtigkeit und Bedeutung der Wahrung und Förderung der Arbeitnehmerpersönlichkeitsrechte hervorheben wollte. Daher ist es sachgerecht, gerade im besonders sensiblen Bereich der technischen Arbeitnehmerüberwachung, aus der wegen ihrer schier uferlos sich bietenden Möglichkeiten des Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte, dem Schutzzweck des Persönlichkeitsrechts Vorrang vor rein betrieblichen Interessen einzuräumen (Fitting, § 87 Rn. 216; DKK-Klebe, § 87, Rn. 135; a.A. GK-Wiese, § 87 Rn. 485). Daher ist bei mehreren geeigneten Mitteln zur Erreichung des vom Arbeitgeber angestrebten Zwecks stets dasjenige zu wählen, welches die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer am besten schützt (BAG Beschluss vom 29.06.2004 – 1 ABR 21/03).

Was löst das Mitbestimmungsrecht aus?

Mitbestimmungspflichtig ist sowohl die Einführung, als auch die Anwendung technischer Überwachungseinrichtung. Daher kann der Betriebsrat auch mitbestimmen, wenn die technische Überwachungseinrichtung bereits im Betrieb besteht.

Hinweis

Entgegen dem Wortlaut des Gesetzes „die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen“ (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG), lässt die Rechtsprechung des BAG es genügen, dass die technischen Einrichtungen objektiv zur Überwachung geeignet sind. Ausreichend aber auch erforderlich ist, dass die technische Einrichtung Funktionen enthält, die sich zur Arbeitnehmerüberwachung eignen. Ob diese Funktionen auch tatsächlich genutzt werden, ist für das Mitbestimmungsrecht unerheblich, es genügt, dass die Funktionen vorhanden sind (BAG Beschluss vom 23.04.1985 – 1 ABR 39/81 –; ArbG Kaiserslautern Beschluss vom 27.08.2008 – 1 BVGa 5/08).

Beweisverwertungsverbot bei mitbestimmungswidriger Arbeitnehmerüberwachung?

Umstritten ist, ob ein Beweisverwertungsverbot von mitbestimmungswidrig erhobenen Daten besteht: Das BAG geht davon aus, dass auch unter Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG erlangte Daten auch zum Nachteil von Arbeitnehmern als Beweismittel in einem arbeitsgerichtlichen Prozess verwendet werden dürfen (BAG Beschluss vom 13.12.2007 – 2 AZR 537/06). Die Gegenauffassung verweist zu Recht auf die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung (Fitting, BetrVG, 25. Aufl., § 87 Rn. 256). Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung ist eine mitbestimmungswidrig vom Arbeitgeber durchgeführte Maßnahme, die zu einer Belastung von Arbeitnehmern führt, unwirksam. Wenn dies so ist, dann ist es konsequent, auch von einer Unverwertbarkeit mitbestimmungswidrig erhobener Daten auszugehen, dies verkennt die Rechtsprechung; die BAG-Auffassung ist daher abzulehnen.

Praxistipp

Allein diese o.g. Auffassung der Rechtsprechung macht den Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Regelung technischer Arbeitnehmerüberwachung dringend erforderlich, damit nicht der unredliche Arbeitgeber, der mitbestimmungswidrig Arbeitnehmer überwacht, daraus auch noch Vorteile ziehen kann.

Einzelfälle:

Als zur Arbeitnehmerüberwachung geeignete technische Einrichtungen kommen daher z.B. in Betracht:

·         Fingerprint-Scanner-Systeme und andere biometrische Zugangskontrollen (BAG 21.01.2004, AP Nr. 40 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung),

·         Filmkameras, Videoanlagen (BAG 27.03.2003, AP Nr. 36 zu § 87 BetrVG Überwachung)

·         halb durchsichtige Spiegel (BAG 15.05.1991, AP Nr. 23 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht),

·         Einsatz von Mikrophonen („Wanzen“),

·         Abhören und Aufzeichnung von Telefongesprächen,

·         Arbeitszeiterfassungsgeräte (z.B. Stechuhren etc),

·         Produktographen,

·         RFID-Systeme,

·         Fahrtenschreiber (soweit nicht gesetzlich vorgeschrieben; BAG 10.07.1979 AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG Überwachung),

·         Satellitengestützte Ortungssysteme (GPS-Systeme; ArbG Kaiserslautern Beschluss vom 27.08.2008 – 1 BVGa 5/08),

·         automatische Erfassung von Telefondaten und –gebühren (BAG 27.05.1986, AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung),

·         Einführung und Anwendung von EDV-Systemen,

·         das Produktpaket Microsoft-Office® (dieses enthält im Programm „Outlook®“ ein einfaches Log-Filesystem, welches den Bearbeitungszeitpunkt und die Bearbeitungsdauer von Dateien aufzeichnen kann, die sog. „Journal-Funktion“; vgl. Preis, Kollektivarbeitsrecht, 1. Aufl., S. 606),

·         Personalabrechnungs- und Personalinformationssysteme (z.B. „Paisy“, „AiSAS“, „SAP R/3“),

·         Expertensysteme, die Wissensstände von sie benutzenden Arbeitnehmern erkennbar werden lassen,

·         Workflow-Managementsysteme,

·         Einsatz von Keylogger-Programmen (EDV-Programme, die die Benutzung von Personalcomputern aufzeichnen, z.B. das auch in einer netzwerkfähigen Variante erhältliche Programm „KGB“; um sich einmal einen Überblick über solche Programme zu verschaffen, genügt es in einer Internetsuchmaschine nach „Keylogger-Programmen“ zu suchen),

·         Server-Betriebssysteme, sie bieten in aller Regel schon in der Grundkonfiguration umfangreiche Log-File-Funktionen mit, die durchaus zur Überwachung von Arbeitnehmern geeignet sind,

·         ISDN-Nebenstellenanlagen, weil mit diesen vielfältige Möglichkeiten der Überwachung bestehen (z.B. Rufumleitung, Aufschaltung auf Telefonate, Mithören, Rufheranholung, Telefondatenerfassung etc.)

·         Einzelverbindungsnachweise des Telefondienstleisters (z.B. Telekom etc.; ArbG Kaiserslautern Beschluss vom 07.03.2007 – 8 BV 3/07),

·         daher sind auch Mobiltelefone i.d.R. mitbestimmungspflichtig (ArbG Kaiserslautern Beschluss vom 11.10.2007 – 8 BV 52/07), dies gilt insbesondere für sog. „Blackberry“-Systeme und andere Systeme mit sog. „Pushmail“-Technologie, bei der E-Mail-Nachrichten sofort – in Echtzeit – ohne besondere Einwahl ins Firmennetzwerk auf das Mobiltelefon weitergeleitet werden. Hier kann sich der Arbeitnehmer genötigt fühlen (oder entsprechend angewiesen sein), eingehende Anfragen sofort und letztlich rund um die Uhr zu bearbeiten, so dass ein erheblicher (Überwachungs-)Druck auf den Arbeitnehmer entstehen kann.
Bei Mobiltelefonen ist zu beachten, dass sog. „Location Based Services“, die eine Ortung des Mobiltelefons zulassen immer weiter auf dem Vormarsch sind. Technisch ist es schon längst möglich, ein Mobiltelefon weltweit zu orten, selbst dann wenn in die Geräte kein GPS-Modul eingebaut ist. Die Erstellung von Bewegungsprofilen von Arbeitnehmern ist technisch sowohl über die Location Based Services möglich, als auch über ggf. in das Mobiltelefon eingebaute GPS-Module.

·         der Internetanschluss löst das Mitbestimmungsrecht zumindest dann aus, wenn z.B. über einen Proxy-Server die aufgerufenen Web-Inhalte einem bestimmten Nutzer zugeordnet werden können. Das Gleiche gilt aus diesem Grund für Intranetsysteme und E-Mail-Systeme.

Diese Aufzählung erhebt ausdrücklich keinen Anspruch auf Vollständigkeit, dazu ist die technische Entwicklung zu schnell. Die Aufzählung soll nur dazu dienen, die vielfältigen Möglichkeiten technischer Arbeitnehmerüberwachung aufzuzeigen und die Betriebsräte für dieses Thema zu sensibilisieren. Es wird sicher kaum einen Betrieb geben, in welchem Überwachungseinrichtungen aus dieser Liste zum Einsatz kommen, ohne dass darüber eine entsprechende Betriebsvereinbarung abgeschlossen wurde, die deren Einsatz regelt.

Mit einer Rahmenbetriebsvereinbarung den Betriebsrat in eine günstige Ausgangslage bringen

Praxistipp

Das Hauptproblem der Betriebsräte bei der Verwirklichung von Betriebsvereinbarungen zur Regelung der technischen Arbeitnehmerüberwachung ist, dass die technische Entwicklung meist schneller ist, als der Betriebsrat darauf reagieren kann.

Daher ist es sinnvoll, einige allgemeine Regelungen in einer Rahmenbetriebsvereinbarung gewissermaßen „vor die Klammer“ zu ziehen. So sollte hier der allgemeine Grundsatz verankert werden, dass jede technische Arbeitnehmerüberwachung ausdrücklich verboten ist, soweit der Betriebsrat ihr nicht ausdrücklich zugestimmt hat (etwa in separaten Betriebsvereinbarungen, die so detailliert wie möglich festlegen, wer, wen wie und zu welchem Zweck überwachen kann und wie mit den erhobenen Daten zu verfahren ist, insbesondere, wann und wie sie zu vernichten / zu löschen sind. Eine solche Rahmenbetriebsvereinbarung finden Sie in ihrer WEKA-Praxislösung „Kommentierte Betriebsvereinbarungen“.

Des Weiteren finden Sie dort auch Betriebsvereinbarungsmuster und Hilfen bezüglich einzelner technischer Anwendungen zur Arbeitnehmerüberwachung, wie zum Beispiel Telefonanlagen, Videoüberwachung, RFID-Systeme, SAP-Systeme etc.

Was kann der Betriebsrat tun, wenn der Arbeitgeber technische Arbeitnehmerüberwachungseinrichtungen einführt, ohne dass der Betriebsrat mitbestimmt hat?

Unterlassungsanspruch des Betriebsrats

Zum Schutz seines Mitbestimmungsrechts kann der Betriebsrat die Unterlassung mitbestimmungswidriger Maßnahmen des Arbeitgebers verlangen. Auch dieser Anspruch ist durch Einleitung eines arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens durchsetzbar. Dabei kann sich der Betriebsrat nicht nur auf den Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG berufen (die Schwäche des Unterlassungsanspruchs nach § 23 Abs. 3 BetrVG ist, dass ein grober Pflichtenverstoß des Arbeitgebers vorliegen muss), sondern auch auf ein gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten allgemeinen Unterlassungsanspruch, der einen groben Pflichtverstoß nicht voraussetzt, hier genügt also jeder Verstoß des Arbeitgebers gegen ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, auch ein erstmaliger Verstoß, um einen allgemeinen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats zu begründen (zum allgemeinen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats: BAG Beschluss vom 03.05.1994 – 1 ABR 24/93).

Der Unterlassungsanspruch des Betriebsrats ist in Eilfällen auch im arbeitsgerichtlichen einstweiligen Verfügungsverfahren durchsetzbar.

Beseitigungsanspruch

Falls der Arbeitgeber die mitbestimmungswidrige Maßnahme bereits vollzogen hat und der sich daraus ergebende mitbestimmungswidrige Zustand fortbesteht (der Arbeitgeber hat z.B. mitbestimmungswidrig eine Werksmietwohnung vermietet), kann der Betriebsrat zusätzlich einen Beseitigungsanspruch arbeitsgerichtlich geltend machen (BAG Beschluss vom 16.06.1998 – 1 ABR 68/97 –; LAG Hamm Beschluss vom 08.10.2004 – 10 TaBV 21/04).

Strategischer Einsatz von Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen

Strategietipp

Der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch kann vom Betriebsrat auch strategisch eingesetzt werden: Wenn der Arbeitgeber eine technische Überwachungseinrichtung ohne vorherige Mitbestimmung des Betriebsrats eingeführt hat, kann der Betriebsrat mit einem solchen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch mitunter den Betrieb erheblich stören. Das bringt den Betriebsrat für anstehende Betriebsvereinbarungsverhandlungen in eine besonders günstige Ausgangslage. Man stelle sich nur einmal vor, der Arbeitgeber hat eine neue Telefonanlage eingeführt und der Betriebsrat setzt gerichtlich seinen Unterlassungsanspruch durch, dann wäre der Arbeitgeber nicht mehr telefonisch erreichbar. Man kann sich gewiss leicht ausmalen, dass die sich in einer solchen Situation anschließenden Betriebsvereinbarungsverhandlungen recht kurz und mit erheblichen Zugeständnissen an den Betriebsrat entwickeln.

Feststellungsanspruch

Daneben kann das Bestehen oder Nichtbestehen von Mitbestimmungsrechten durch arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren festgestellt werden, dies ist zulässig, wenn der Antrag so präzise wie möglich den Sachverhalt beschreibt, über dessen Mitbestimmungspflichtigkeit gestritten wird, es darf sich zudem nicht um einen bereits abgeschlossenen Lebenssachverhalt halten, hierfür fehlte ein Rechtsschutzinteresse. Das Bestimmtheitserfordernis ist in der Praxis mitunter schwierig zu erfüllen, der Unterlassungsantrag muss nämlich so bestimmt formuliert sein, dass tatsächlich nur solche Situationen von ihm erfasst werden, hinsichtlich derer der Betriebsrat tatsächlich einen Unterlassungsanspruch hat. Ist dies nicht der Fall, liegt ein sog. Globalantrag vor, der den Antrag unbegründet macht. Der Betriebsrat sollte sich daher – wenn er die Stellung eines Unterlassungsantrags im Beschlussverfahren beabsichtigt unbedingt anwaltlicher oder gewerkschaftlicher Hilfe versichern.

Anwaltskosten

Die Kosten der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts sind nach § 40 BetrVG vom Arbeitgeber zu tragende erforderliche Rechtsverfolgungskosten.Weitere Einzelheiten finden sie auch in den Grundlagenkapiteln ihrer WEKA-Praxislösung „Kommentierte Betriebsvereinbarungen“.

Was geschieht, wenn sich die Betriebsparteien nicht auf eine Betriebsvereinbarung einigen können?

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei technischer Arbeitnehmerüberwachung nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG unterliegt der erzwingbaren Mitbestimmung. Können sich die Betriebsparteien also nicht einigen, so kann jede Betriebspartei die Einigungsstelle anrufen, deren Spruch die Einigung der Parteien ersetzt. So kann eine Betriebsvereinbarung auch gegen den Willen des Arbeitgebers vom Betriebsrat durchgesetzt werden.

Weitere Einzelheiten finden sie auch in den Grundlagenkapiteln der WEKA-Praxislösung „Kommentierte Betriebsvereinbarungen“.

In den „Kommentierten Betriebsvereinbarungen“ finden Sie umfangreiche Hilfen

In der WEKA-Praxislösung „Kommentierte Betriebsvereinbarungen“ finden Sie auch weitere vielfältige Beiträge, Musterbetriebsvereinbarungen, Praxistipps und Hilfsmittel, die Sie für ihre Betriebsvereinbarungsprojekte verwenden können. Der Bestand wird regelmäßig gepflegt und erweitert und den sich ändernden (technischen) Bedingungen angepasst. Allerdings können auch wir der rasanten technischen Entwicklung nicht immer Stand halten. Daher sollten Sie gerade in diesem Bereich bei ihren Betriebsvereinbarungsverhandlungen auch erwägen, einen technischen Sachverständigen nach § 80 BetrVG hinzuzuziehen.

I.Ü. steht Ihnen auch der Herausgeber und Autor Rechtsanwalt Marc Hessling für Ihre Fragen gern zur Verfügung.

Vertiefende Hinweise finden Sie auch hier.

 

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