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Oft nicht beachtet: Auswahlrichtlinien bei betriebsbedingten Kündigungen sind mitbestimmungspflichtig

Das Problem

Wenn Arbeitgeber betriebsbedingte Kündigungen aussprechen, haben sie eine Sozialauswahl durchzuführen – jedenfalls wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet. Mit der Sozialauswahl wird festgelegt, welcher konkrete Arbeitnehmer zu kündigen ist. Dabei werden alle miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer sozialen Schutzwürdigkeit miteinander verglichen; zu kündigen ist dann derjenige, der sozial am wenigsten schutzwürdig ist. Die dabei zu beachtenden Sozialauswahlkriterien sind nach § 1 KSchG

  1. das Lebensalter,
  2. die Betriebszugehörigkeitsdauer,
  3. der Familienstand,
  4. Unterhaltsverpflichtungen,
  5. Schwerbehinderung.

Das Problem bei der Vornahme der Sozialauswahl ist in der Praxis, dass diese Kriterien höchst unterschiedlich sind und daher nur schwer untereinander zu gewichten sind. So wird es jedem „aus dem Stand“ schwer fallen zu entscheiden, ob ein 37 jähriger verheirateter Vater von zwei unterhaltsberechtigten Kindern bei einer Betriebszugehörigkeit von 10 Jahren sozial schutzwürdiger ist als ein schwerbehinderter 35 jähriger lediger Vater von drei unterhaltsberechtigten Kindern, der neun Jahre im Betrieb beschäftigt ist.

Die Lösung

Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG

Eine Lösung des Problems bieten hier Auswahlrichtlinien, hier in Form von Punkteschemata, die die unterschiedlichen Sozialauswahlkriterien in ein einheitliches Bewertungssystem übersetzen, das in der Praxis wesentlich einfacher handhabbar ist.

Dabei wird vielfach übersehen, dass solche Punkteschemata nach § 95 BetrVG mitbestimmungspflichtig sind (BAG, Urteil vom 09.11.2006 – 2 AZR 812/05; BAG Urteil vom 06.11.2008 – 2 AZR 523/07).

Auswahlrichtlinien sind abstrakt-generelle Grundsätze, die festlegen, anhand welcher - objektiven - Kriterien die Entscheidung über eine beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme, für die mehrere Arbeitnehmer oder Bewerber in Frage kommen, erfolgen soll. Sie legen für eine Mehrzahl personeller Entscheidungen bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen positiv oder negativ vorab fest, welche Kriterien im Zusammenhang mit den zu beachtenden fachlichen und persönlichen Voraussetzungen und sozialen Gesichtspunkten in welcher Weise zu berücksichtigen sind.

Nach § 95 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen, wenn der Arbeitgeber Auswahlrichtlinien im Rahmen von Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen verwenden will. Können sich die Betriebsparteien nicht einigen, so entscheidet die Einigungsstelle, deren Spruch die Einigung der Betriebsparteien ersetzt (§ 95 Abs. 1 BetrVG). In Betrieben mit mehr als 500 Arbeitnehmern steht dem Betriebsrat zudem ein Initiativrecht zur Aufstellung von solchen Auswahlrichtlinien zu (§ 95 Abs. 2 BetrVG).

Wirksamkeitsvoraussetzung einer solchen Auswahlrichtlinie zur Vornahme der Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen ist, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß mitbestimmt hat und eine Betriebsvereinbarung hierüber geschlossen worden ist. Nur dann wird kündigungsschutzrechtlich die Privilegierung des Arbeitgebers nach § 1 Abs. 4 KSchG ausgelöst: § 1 Abs. 4 KSchG sieht vor, dass eine Sozialauswahl, die auf einer Betriebsvereinbarung über eine Sozialauswahl nach § 95 BetrVG beruht, arbeitsgerichtlich nur auf grobe Fehlerhaftigkeit hin überprüft werden kann.

Rechtsfolgen unterlassener Mitbestimmung des Betriebsrats

Daraus folgt, dass eine unterlassene Beteiligung des Betriebsrats bei der Aufstellung eines solchen Punkteschemas (= Auswahlrichtlinie) also diese Privilegierung nicht auslöst (Fitting, BetrVG, 25. Aufl., § 95 Rn. 30). Die Anwendung eines Punkteschemas bei einer betriebsbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber setzt zwingend ein Einvernehmen mit dem Betriebsrat oder einen entsprechenden Spruch der Einigungsstelle voraus (§ 95 Abs. 1 BetrVG). Individualarbeitsrechtlich führt die Missachtung einer mit Zustimmung des Betriebsrats aufgestellten Auswahlrichtlinie oder die Anwendung einer ohne Zustimmung des Betriebsrats aufgestellten Richtlinie noch nicht zur Unwirksamkeit der personellen Einzelmaßnahme (Eylert/Schmidt, Anwaltkommentar Arbeitsrecht, 2. Aufl., § 95 BetrVG Rn. 12).

Kollektivrechtlich steht dem Betriebsrat bei Anwendung einer ohne seine Zustimmung aufgestellten Auswahlrichtlinie jedoch ein Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG oder ein allgemeiner Unterlassungsanspruch zu, der ggf. im Wege einer einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden kann. Der Betriebsrat kann damit die Anwendung eines mitbestimmungswidrig zustande gekommenen Punkteschemas unterbinden, d.h., der Arbeitgeber darf bei seiner Auswahlentscheidung nicht das mitbestimmungswidrige Punkteschema heranziehen. Der Betriebsrat kann jedoch vom Arbeitgeber nicht das Unterlassen des Ausspruchs von Kündigungen verlangen. Dies würde über die rechtlichen Möglichkeiten des Betriebsrats in § 102 BetrVG hinausgehen. Dies gilt umso mehr, als die Sozialauswahl - auch bei Anwendung eines mitbestimmungswidrigen Punkteschemas - gleichwohl zutreffend bzw. „ausreichend“ sein kann. Jedenfalls kann sich der Arbeitgeber noch auf die Punktetabelle berufen - allerdings ohne die privilegierenden Folgen nach § 1 Abs. 4 KSchG -, solange der Betriebsrat keinen Verstoß gegen sein Mitbestimmungsrecht geltend macht (Eylert/Schmidt, Anwaltkommentar Arbeitsrecht, 2. Aufl., § 95 BetrVG Rn. 13).

Das Bundesarbeitsgericht hat dazu ausgeführt: „…Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt ein Punkteschema für die soziale Auswahl allerdings auch dann eine nach § 95 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie dar, wenn es der Arbeitgeber nicht generell auf alle künftigen, sondern nur auf konkret bevorstehende betriebsbedingte Kündigungen anwenden will (vgl. 26. Juli 2005 - 1 ABR 29/04 - AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 43). Dies führt jedoch mangels einer § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG entsprechenden Norm nicht zur Unwirksamkeit der in Anwendung des - nicht mitbestimmten - Punktesystems ausgesprochenen Kündigung (BAG 6. Juli 2006 - 2 AZR 442/05 -). Gerade das Fehlen einer solchen Unwirksamkeitsnorm ist einer der Gründe dafür, dem Betriebsrat einen Unterlassungsanspruch zu gewähren (BAG 26. Juli 2005 - 1 ABR 29/04 - aaO; vgl. Jacobs/Burger SAE 2006, 256). Solange aber der Betriebsrat einen insoweit gegebenen Verstoß gegen sein Mitbestimmungsrecht nicht geltend gemacht hat, ist es dem Arbeitgeber nicht verwehrt, sich auf das Punkteschema zu berufen. Im vorliegenden Fall hat der Betriebsrat im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG offenbar lediglich allgemein darauf hingewiesen, das Punktesystem entspreche nicht den gesetzlichen Auswahlkriterien. Die Geltendmachung eines Mitbestimmungsrechts oder gar die Berufung auf eine deshalb gegebene Unanwendbarkeit des Punktesystems liegt darin nicht…“ (BAG, Urteil vom 09.11.2006 – 2 AZR 812/05).

Wie kann ein solches Punkteschema aussehen?

Den Betriebsparteien steht bei der Aufstellung einer solchen Auswahlrichtlinie ein gewisser Beurteilungs- bzw. Gestaltungsspielraum zu, der arbeitsgerichtlich nur sehr eingeschränkt überprüfbar ist. Bei den Sozialauswahlkriterien im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung sind die Auswahlfaktoren durch § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG gesetzlich vorgegeben (siehe oben). Gleichwohl besteht ein erheblicher Spielraum für die Betriebsparteien bei der „Gewichtung“ der sozialen Auswahlkriterien, der auch mit einer Auswahlrichtlinie (Punkteschema) gestaltet werden kann. Auch die Bildung von Altersgruppen, innerhalb derer die Sozialauswahl vorzunehmen ist, ist möglich. Die Betriebsparteien haben nur darauf zu achten, dass keines der gesetzlichen Auswahlkriterien letztlich durch die konkrete Ausgestaltung der Auswahlrichtlinie (weitgehend) bedeutungslos wird.

Wenn der Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über Auswahlrichtlinien aufstellen will, sollte er sich durch einen Rechtsanwalt hierzu ausführlich beraten lassen. Gernen steht Ihnen Rechtsanwalt Marc Hessling hierzu zur Verfügung. Er berät sie dann auch gern zur genauen Gestaltung eines "Punkteschemas".

Bedeutung für den Betriebsrat

Bei der Aufstellung von Auswahlrichtlinien

Nutzen Sie ihren Gestaltungsspielraum als Betriebsrat. So können Sie Einfluss auf die im Rahmen von betriebsbedingten Kündigungen zu kündigenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nehmen. Sie können im angemessenen Umfang auch zusätzliche Auswahlkriterien definieren, die nicht gesetzlich geregelt sind, so zum Beispiel das Vorhandensein eines zweiten Familieneinkommens, bzw. die Alleinverdienereigenschaft.

Nehmen Sie verschiedene Punkteschemata und fügen ggf. noch weitere Kriterien hinzu und wenden diese Schemata einmal auf die Arbeitnehmer an, unter denen die Auswahl stattfinden soll, so können Sie die Auswirkungen der verschiedenen Schemata am besten beurteilen und am besten an den „Stellschrauben“ drehen, um das aus Betriebsratssicht optimale Ergebnis zu erzielen.

Ziehen Sie einen in diesen Angelegenheiten erfahrenen Rechtsanwalt hinzu. Gerne steht Ihnen Rechtsanwalt Marc Hessling hierzu zur Verfügung.

Wenn der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats missachtet

Die individualrechtliche Rechtsfolge ist, dass die Auswahlrichtlinie nicht unter die Privilegierung des § 1 Abs.4 KSchG fällt (siehe oben). Das Gericht kann die Sozialauswahl also voll überprüfen.

  1. Wenn der Betriebsrat der Verwendung der Auswahlrichtlinie (= Punkteschema) widersprochen hat – etwa in seiner Anhörung zur Kündigung nach § 102 BetrVG – kann der Arbeitgeber die Auswahlrichtlinie zur Begründung der Kündigung überhaupt nicht mehr heranziehen. Damit wird es für den Arbeitgeber extrem schwierig, die Kündigung im Rahmen einer Kündigungsschutzklage noch zu rechtfertigen; die Ausgangslage für den die Kündigungsschutzklage führenden Arbeitnehmer wird also erheblich verbessert. Also sollte der Betriebsrat im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG ausdrücklich der Anwendung des Punkteschemas widersprechen und sein Mitbestimmungsrecht ausdrücklich geltend machen. Eine Formulierung des Widerspruchs nach § 102 BetrVG könnte in diesem Falle etwa lauten:
    „… und wir widersprechen der Kündigung auch, weil die Sozialauswahl auf einer Auswahlrichtlinie (Punkteschema) beruht, dem der Betriebsrat nicht zugestimmt hat. Wir machen hiermit ausdrücklich unser Mitbestimmungsrecht nach § 95 BetrVG bei der Aufstellung von Auswahlrichtlinien geltend und fordern Sie zu Verhandlungen hierüber auf. Solange widersprechen wir ausdrücklich jeder Verwendung von nicht ordnungsgemäß mitbestimmten Auswahlrichtlinien und fordern Sie auf deren Verwendung zu unterlassen, bis der Betriebsrat zugestimmt hat oder die Einigungsstelle die Einigung der Betriebsparteien wirksam ersetzt hat…“
  2. Kollektivarbeitsrechtlich kann der Betriebsrat vom Arbeitgeber die Unterlassung der Verwendung der Auswahlrichtlinie verlangen und diesen Anspruch nötigenfalls auch mittels einer einstweiligen Verfügung durchsetzen (siehe oben).

Ein kleiner Exkurs: Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG in anderen Fällen

Mit Auswahlrichtlinien können personelle Auswahlentscheidungen im Interesse aller Beteiligten auch in anderen Fällen transparenter und verständlicher gestaltet werden. Auch hier kann der Betriebsrat nach § 95 BetrVG mitbestimmen:

Grundsätzlich ist § 95 BetrVG auch auf andere Auswahlentscheidungen anzuwenden:

Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG sollen die Personalführung versachlichen und Personalentscheidungen für die Arbeitnehmer transparenter und nachvollziehbarer machen. Der Arbeitnehmer soll erkennen können, warum er und nicht ein anderer von einer ihn belastenden Personalmaßnahme betroffen wird oder warum eine günstige Maßnahme nicht ihn, sondern einen anderen trifft. Die durch eine Auswahlrichtlinie gesteuerte Entscheidung soll vereinheitlicht werden und sachbezogener erfolgen. Dadurch soll vor allem der Ermessenspielraum des Arbeitgebers bei personellen Einzelmaßnahmen eingeschränkt und so ein Beitrag zur Gleichbehandlung im Betrieb geleistet werden (Eylert/Schmidt, Anwaltkommentar Arbeitsrecht, 2. Aufl., § 95 BetrVG Rn. 1).

Aus dieser Zwecksetzung ergibt sich, dass Auswahlrichtlinien, die nach § 95 BetrVG mitbestimmungspflichtig sind, auch z.B. bei

  1. Einstellungen,
  2. Versetzungen (zum Versetzungsbegriff siehe die Legaldefinition des § 95 Abs. 3 BetrVG; unbedingt beachten!),
  3. Umgruppierungen,
  4. Auswahl von fortzubildenden Arbeitnehmern etc.
  5. etc.

anzuwenden sind.

Beabsichtigt der Arbeitgeber eine Auswahlrichtlinie aufzustellen, kann der Betriebsrat über das Ob und den Inhalt der Richtlinie mitbestimmen. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich dabei auch auf die Festlegung der einzelnen Auswahlkriterien. Zu ihnen gehören regelmäßig die materiellen Merkmale der Personalauswahl (fachliche und persönliche Voraussetzungen sowie ggf. soziale Gesichtspunkte). Gegenstand der Mitbestimmung ist ebenso das Verfahren, in dem das Vorliegen dieser Entscheidungskriterien festgestellt wird (z.B. Belastungstests, Arbeitsproben vor Einstellungen). Verfahrensregelungen unterliegen allerdings nur dann der Mitbestimmung, wenn sie sich auf die Auswahl im eigentlichen Sinne auswirken können, d.h., sie müssen sich bspw. bei Einstellungen auf einen im geregelten Verfahrensgang vorhandenen Bewerberkreis beziehen (Eylert/Schmidt, Anwaltkommentar Arbeitsrecht, 2. Aufl., § 95 BetrVG Rn. 7).

Konkrete Auswahlgesichtspunkte werden nur in § 95 Abs. 2 BetrVG genannt. Bei § 95 Abs. 1 BetrVG kommen Auswahlaspekte in fachlicher (Bildungsabschlüsse, Qualifikation, Berufserfahrungen, etc.), persönlicher (Belastbarkeit, psychologische Testanforderungen, etc.) und sozialer Hinsicht (Familienstand, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung, etc.) in Betracht. Bei der Festlegung der Auswahlkriterien sind zwingende gesetzliche und - soweit anwendbar - tarifliche Vorgaben zu beachten.

Auf § 75 BetrVG und die in dieser Norm geregelten Grundsätze ist genauso Bedacht zu nehmen, wie auf die Diskriminierungsverbote des AGG. Insoweit ist die Gestaltungsbefugnis der Betriebsparteien also eingegrenzt (Eylert/Schmidt, Anwaltkommentar Arbeitsrecht, 2. Aufl., § 95 BetrVG Rn. 8).

Rechtsanwalt Marc Hessling berät und vertritt Sie gerne.Es empfiehlt such gerade auch wegen der mitunter erheblichen Tragweite der Aufstellung von Auswahlrichtlinien, einen erfahrenen Rechtsanwalt hinzuzuziehen.

Rechtsanwalt Marc Hessling berät und vertritt Sie gern bei allen Fragen rund um das Arbeitsrecht.

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